用工单位“可以退回、不得退回、违法退回”劳动者的情形及责任

——劳务派遣中，用工单位哪些情况下方可合法退回劳动者？

一、“可以退回”的情形

（一）6种情形，可以退回

根据《劳务派遣暂行规定》第十二条、《劳动合同法》第六十五条第二款，用人单位在以下6种情形，可以退回劳动者。

1.用工单位遭遇“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且未能协商变更劳动合同”——《劳动合同法》第四十条第三项的情形；

2.用工单位实施“经济性裁员”——《劳动合同法》第四十一条的情形；

3.用工单位倒闭，也即“被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，决定提前解散，经营期限届满不再继续经营”等情形；

4.劳务派遣协议期满终止；

5.劳动者有可以辞退的“严重过错”——《劳动合同法》第三十九条的情形：

（1）试用期不合格

试用期被证明不符合录用条件；

（2）严重违纪

严重违反用人单位规章制度；

（3）严重失职

严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；

（4）不当兼职

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

（5）欺诈入职

劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效；

（6）承担刑责

劳动者被依法追究刑事责任的。

6.劳动者“患病或非因工负伤”、“不胜任”情况严重

（1）患病或非因工负伤——《劳动合同法》第四十条第一项的情形

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

（2）不胜任工作——《劳动合同法》第四十条第二项的情形

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

（二）退回后，工资怎发？

1.被派遣劳动者：无工作期间，亦有权获得≥最低工资

从“被派遣劳动者”角度，在遭用工单位退回后，若未被安排新工作，则即便在“无工作期间”，仍可要求劳务派遣公司“按月支付”工资，且“不低于当地最低工资”。

2.劳务派遣公司：无工作期间，亦要按月支付≥最低工资

从“劳务派遣公司”角度，劳务派遣公司并不能“躺平”，而是需要积极寻求新的用工单位，否则将面临较高的工资成本。

也有劳务派遣公司实在找不到新的用工单位，从而与劳动者协商解除劳动合同，但需要依法支付相关补偿金。

相关法规：

《劳务派遣暂行规定》

第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

《劳动合同法》

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、“不得退回”的情形

根据《劳务派遣暂行规定》第十三条，用人单位在以下6种情形，不得退回被派遣劳动者。

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

相关法规：

《劳务派遣暂行规定》

第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

《劳动合同法》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

三、“违法退回”的责任

用工单位违法退回被派遣劳动者，之后劳务派遣单位随即辞退的，若劳务派遣单位需支付补偿金（如，派遣单位提出协商解除且双方达成一致）或赔偿金（如，派遣单位违法辞退了劳动者）的，依据《劳动合同法》第九十二条第二款，劳务派遣单位和用工单位可能要承担连带赔偿责任——根据不告不理原则，还要看劳动者是否主张连带责任。

比如，有些劳动者认为某一方没有支付能力，只诉求了另一方，则即便裁判机关认为两单位要承担连带责任，也只能在劳动者诉求范围内，仅裁决、判决其中一方承担责任。

相关法规：

《劳动合同法》

第九十二条第二款：

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

相关案例：

判例1：用工单位违法将劳动者退回后，派遣单位随即将劳动者违法辞退，劳动者诉求派遣单位、用工单位连带支付“违法解除劳动合同的赔偿金”（2N），获法院支持。

广东省广州市从化区人民法院一审民事判决书，（2019）粤0117民初3421号

关于解除劳动关系是否合法的认定问题，本院认为，本案在审理过程中，原告提供《2018年度销售目标通知书》、《广州xxxxxx有限公司销售部销售提成制度》均无被告C某的签名，也无证据证明原告已将目标通知书、提成制度的内容告知被告C某，证明原告作为用工单位管理不规范。另原告提供单方制作系统记录、销售业绩明细表，没有其他证据印证，不能作为认定事实的依据。原告向被告C某直接发出《解除劳动合同通知书》，以及事后被告N公司向被告C某发出《解除劳动合同通知书》，结合庭审、证据等综合分析，原告将被派遣劳动者退回是属于违法解除劳动关系，其单方解除劳动关系的理据不充分，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金的认定问题，经庭审查明，被告C某离职前12个月的平均工资7150元（6050元+1100元），庭审中，被告C某确认离职前12个月的平均工资7150元，被告C某入职时间2012年3月1日，离职时间2019年4月30日，因此，计算赔偿金时间为7.5个月。根据《中华人民共和国劳动同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此经济赔偿金为：107250元（7150元/月×2倍×7.5个月）。

本案在审理过程中，原告、被告C某、被告N公司三方签订《协议书》约定经济补偿金计算是由原告负责，但被告C某在仲裁中主张经济赔偿金而非经济补偿金，用工单位违法将劳动者退回后，派遣单位随即将劳动者解除，属于违法解除劳动关系，作为发放工资的用人单位即被告N公司应依法支付违法解除劳动合同的经济赔偿金107250元给被告C某。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，原告对经济赔偿金承担连带赔偿责任。

判例2：虽然用工单位存在“违法退回”的情况，但裁判机关不能据此直接判用工单位承担“违法辞退的赔偿金”，而是还要审查“派遣单位是如何与劳动者解除劳动关系”。如果经审查，发现派遣单位是以“公司提出且经双方协商一致解除劳动关系”解除劳动关系的，此时裁判机关会认定，派遣单位只需支付“协商解除劳动关系的经济补偿金”（注：即俗称的N），而不是赔偿金（注：即俗称的2N）——同时用工单位要对该补偿金承担连带责任（注：但若劳动者未诉求连带责任，则裁判机关不会认定连带责任）。

广东省广州市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤01民终24860号

（注：H公司为用工单位，D公司为劳务派遣公司，L某为被派遣的劳动者）

关于解除劳动关系的赔偿金。本案中，因L某与H公司之间并不存在劳动关系，故其诉请H公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。L某并未提交证据证明D公司将其辞退，故其主张支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，不应予以支持。鉴于L某与D公司对L某的离职原因均未提交充分证据予以证明，且考虑到D公司作为用人单位在举证上更具优势，一审法院认定本案系由D公司提出且经双方协商一致解除，D公司应向L某支付经济补偿金，较为公平合理，本院予以认可。结合查明的事实可知H公司实际已将L某退回D公司，且H公司并未举证证明存在可以将L某退回用人单位的法定情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，H公司应与D公司承担连带赔偿责任。L某未诉请D公司承担责任，仅诉请H公司承担责任，系其对自身权利的处分，一审法院结合L某的诉请判令H公司向L某支付经济补偿金，并无不当。

判例3：用工单位违法退回，派遣单位违法辞退，因此派遣单位要支付违法辞退的赔偿金，用工单位要对支付该赔偿金承担连带责任。

广东省高级人民法院再审民事裁定书，（2018）粤民申1922、1923、1924号

（注：C公司为用工单位，S公司为劳务派遣公司，G某为被派遣的劳动者）

本案系劳动争议。……（四）关于退回S公司的双倍赔偿金的问题。因G某主张该双倍赔偿金是C公司将G某违法退回S公司，导致G某与S公司的劳动关系被违法终止产生，故二审判决参照违法解除劳动关系的赔偿金标准计算，并无不当。经审查，二审判决以G某确认真实性的工资发放明细计算其2014年12月26日至2015年12月25日的月平均工资为6098.16元，并以此为基数计算S公司向G某支付违法终止劳动关系赔偿金60981.6元，处理正确。……经审查，一、二审判决已根据双方的诉辩、提交的证据对上述问题进行处理，并无不当。

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