【读书笔记】《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》

各位读者朋友对“《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》”有何看法呢？欢迎大家在下方留言或者投稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励。湖南省刑事法治研究会每年将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。期待您的来稿！

投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com

文章信息

文章标题：《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》

文章作者：卢建平、孙本雄

文章来源：《法学杂志》，2016年第2期

摘要：《刑法修正案(九)》所增设的刑法职业禁止令属于保安处分措施。其适用于利用职业便利或者违背职业特定义务要求而实施犯罪被判处刑罚，且在刑罚执行完毕或者被假释之后短期内仍有可能实施危害社会行为的人。职业便利不仅包括职务便利，也包括与职务行为没有关系的便利;刑罚包括拘役、有期徒刑、罚金;假释之日指假释裁定送达之日;人包括自然人和单位。在刑罚执行完毕或者被假释之时，应由人民法院根据行为人的具体情况，确定是否执行刑法职业禁止令及执行的期限和地点。违反刑法职业禁止令的，根据不同情况给予行政处罚或者刑事处罚。

关键词：刑法职业禁止令；司法适用；《刑法修正案(九)》；

卢建平、孙本雄老师的文章从刑法职业禁止令的性质定位、刑法职业禁止令的适用条件、刑法职业禁止令司法适用中的其他问题三个角度对职业禁止令的性质及司法适用问题进行了全面的分析。

刑法职业禁止令的性质定位：《刑法修正案（九）》新增的刑法职业禁止令，是人民法院对因利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求特定义务的犯罪被判处刑罚的人，根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业的制度。该制度虽规定于《刑法》总则第三章“刑罚”第一节“刑罚的种类”第37条非刑罚处罚措施之后，但不属于刑罚范畴，而是保安处分措施。刑法职业禁止令与管制禁止令、缓刑禁止令、取保候审中不得从事特定活动的规定，以及行政强制措施、行政处罚均存在明显区别。与管制禁止令、缓刑禁止令相比，其适用对象、性质、被禁止内容及违法后果不同；与取保候审中不得从事特定活动的规定相比，目的、法律后果不同；与行政强制措施、行政处罚相比，目的、处理性质不同。刑罚以过去已发生的罪责为前提和上限，保安处分则以行为人的未来行为危险性为基础。刑法职业禁止令实施于行为人刑罚执行完毕或者被假释之后，主要考虑预防再犯罪的需要，不具有惩罚属性，属于社会防卫行为。将其认定为刑罚，有违罪刑法定原则的明确性要求和一事不二罚原则。刑罚强调惩罚，着眼于已实施的行为及主观恶性、人身危险性；刑法职业禁止令强调预防，着眼于未来的再犯可能性。二者适用前提条件也不同，刑罚以行为人实施危害社会行为为前提，刑法职业禁止令以行为人刑罚执行完毕或被假释后仍有再犯危险为前提。

刑法职业禁止令的适用条件：刑法职业禁止令适用于利用职业便利或者违背职业特定义务要求而实施犯罪被判处刑罚，且在刑罚执行完毕或者被假释之后，短期内仍有可能实施危害社会行为的人。对此，这篇文章从适用条件包括适用前提、适用对象、适用根据三方面进行论述。适用前提是利用职业便利、违背职业义务的行为人的刑罚执行完毕或被假释。其中，刑罚包括拘役、有期徒刑、罚金。无期徒刑、死刑因罪犯处于隔离状态，管制因犯罪人罪行较轻、人身危险性较小，附加刑中的没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境等因不同原因，均不属于此处刑罚范围。缓刑属于刑罚执行制度，非刑罚处罚方法不属于刑罚，均不适用刑法职业禁止令。假释之日指假释裁定送达之日，即行为人出狱之日，与假释条件中的“没有再犯罪危险”并不矛盾，二者关注重点和时点不同。适用对象的关键问题包括对 “利用职业便利”“违背特定职业义务要求”的理解及是否适用于单位。“职业便利”指广义的工作便利，不仅包括职务便利，还包括与职务行为无关但因职业原因熟悉工作环境、流程等的便利；“职业义务”指从事相关职业应遵循的规则、章程和要求，且该职业在刑罚执行完毕或被假释后仍能实施。单位具有独立意志，在刑罚执行完毕后仍可能利用职业便利实施危害社会行为，故刑法职业禁止令适用于单位。适用根据是行为人的犯罪情况和预防再犯罪的需要。犯罪情况包括犯罪人的个人基本信息、犯罪性质、情节、手段、犯罪后态度及服刑表现等，是推测行为人未来行为方式的依据；预防再犯罪的需要是实质条件，旨在防止行为人复归社会后受职业环境刺激诱惑再次犯罪。

卢建平、孙本雄老师还谈到了刑法职业禁止令司法适用中的其他问题，刑法职业禁止令分为刑罚执行完毕后的和被假释后的两类，决定时间和方式因情形而异。刑罚执行完毕型由刑罚执行机关向原审法院提出建议书，法院组成合议庭审理后单独制作刑事裁定书；被假释型由刑罚执行机关在提出假释建议书时同时提出适用建议，法院在假释裁定书主文部分单独宣告。不宜在判决刑罚时决定适用，因刑罚执行完毕或假释时行为人人身危险性和社会环境可能变化，此时决定更具针对性和社会适应性。刑法职业禁止令的溯及力指《刑法修正案（九）》生效后对其生效前刑罚尚未执行完毕的犯罪人是否适用的问题。其属于保安处分措施，本应承认溯及力以防卫社会，但因其限制行为人权利，最高人民法院出于保障人权考虑，认为不能溯及适用，这与罪刑法定原则一致。违反刑法职业禁止令，情节轻微的由公安机关给予警告、罚款、没收违法所得等行政处罚；情节严重的依照拒不执行判决、裁定罪处罚。“情节严重”包括违反3次以上、被行政处罚后再次违反、造成严重后果等情形。若违反行为同时构成其他犯罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。当刑法职业禁止令与其他法律、行政法规的规定竞合时，若其他规定已具有防止行为人短期内再次利用职业便利或违背职业义务实施危害社会行为的效果，则适用其他规定。具体包括行为人永久丧失相关职业能力、需重新获取职业资格、短期内丧失执业能力等情形。

阅读感悟

通过研读的卢建平、孙本雄老师的《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》我收获颇丰，以下结合文章核心观点，从制度价值、解释方法与研究方法等维度展开进一步思考。

刑法职业禁止令的创设，本质上是我国刑法从“报应刑”向“预防刑”转型的微观体现。传统刑法以“已然犯罪”为评价核心，而该制度则以行为人的“再犯危险性”为适用根基，体现了刑法对社会风险防控的前置化转向。这种转向在职业犯罪治理中尤为必要——职业犯罪往往依托专业知识、行业资源或职务便利实施，具有隐蔽性强、社会危害性大、再犯可能性高的特点。例如，医疗领域的非法行医、金融领域的内幕交易等犯罪，行为人常利用职业身份或技能规避监管，若仅以刑罚报应犯罪，难以阻断其利用职业便利再次犯罪的路径。文章将职业禁止令定性为保安处分，为预防性刑法的正当性提供了理论支撑。保安处分的核心价值在于“风险控制”，即通过限制特定权利消除行为人的再犯条件，这与现代社会对高风险犯罪的治理需求高度契合。值得关注的是，该制度对单位主体的适用性论证，进一步拓展了预防性刑法的适用场域。在单位犯罪日益复杂化的背景下，对单位实施职业限制，能够有效遏制其通过更换“马甲”或调整经营模式再次犯罪的可能，体现了刑法对新型犯罪形态的适应性。

卢建平、孙本雄老师通过将职业禁止令置于《刑法》总则体系中考察，明确其与刑罚、非刑罚处罚措施的逻辑关系；在与管制、缓刑禁止令的对比中，精准界定其适用对象与禁止内容的特殊性。例如，管制、缓刑禁止令的禁止内容涵盖“活动、区域、接触人群”等多元维度，而职业禁止令仅聚焦“相关职业”，这种差异源于制度目的的根本分野——前者服务于刑罚执行或缓刑考察，后者专注于职业领域的再犯预防。体系解释的运用，避免了对条文的孤立解读，确保制度逻辑的自洽性。在对“职业便利”的解释上，卢建平、孙本雄老师突破传统“职务便利”的狭义理解，将其扩展至 “与职务无关的工作便利”，这一结论正是基于制度目的的推导。若将职业便利局限于职务权力范畴，可能导致大量利用职业身份但非职务便利的犯罪无法被禁止令覆盖，背离“预防再犯”的规范目的。对单位适用职业禁止令，需明确执行载体与监督方式。例如，被禁止从事食品生产的企业，如何防止其通过变更法定代表人、转移股权等方式规避禁止令？这需要工商、行业主管部门与司法机关的联动，将禁止令内容嵌入市场主体登记、行业准入等环节，从源头阻断违规执业路径。职业禁止令的执行依赖行为人居住地或工作地的监管机关，但在人口流动频繁的背景下，跨区域就业可能导致监管真空。例如，某医生在一省被禁止从医后，若前往另一省隐瞒身份执业，两地监管机关如何实现信息互通？这一问题的解决无疑需要建立全国统一的职业禁止令信息查询平台，并完善跨区域协作机制，确保禁止令在全国范围内有效落地。这篇文章的研究方法为我对于刑法学问题研究提供了一些启发：学术研究需在理论与实践之间寻求微妙平衡。卢建平、孙本雄老师通过体系解释、文义解释建构制度理论对问题展开了分析，同时紧密关注司法实践中的现实问题如财产刑执行难对禁止令适用的影响、单位犯罪的特殊性，刑法学研究是为了解决刑法的相关问题，应当避免陷入“纯理论推演”的错误方向。顺着文章的研究方法进行思考我认为可以进一步加强实证研究，通过分析司法案例提炼禁止令适用的共性问题与经验规律。例如，陈庆安老师《我国刑法中从业禁止适用程序研究》一文通过实证分析法对于刑法职业禁止令的问题进行研究，陈庆安老师通过上海叶某性侵案、湖北汪某猥亵案等具体司法案件揭示从业禁止因程序缺失导致的适用率低、执行主体模糊等问题。上海首例从业禁止案判决后，法院需与多部门会商执行细节，反映程序空白等问题。不仅如此，还可以推动跨学科研究，结合犯罪学、社会学理论，深入分析职业犯罪的生成机制与刑法职业禁止令的预防效果。